23 May 2024

"In mintea stramba si lucrul drept se stramba"
- parintele Arsenie BOCA

Luju

Locuinta alternanta, intre interesul superior al copilului si interesele personale ale parintilor

Scris de: Av. Dana BUSINI, Managing Associate al Tuca Zbarcea & Asociatii | pdf | print

6 March 2024 11:22
Vizualizari: 3594

În fața creșterii alarmante a ratei divorțurilor din România cu peste 50% între anii 1990-2020 (potrivit revistei Capital din 19 ianuarie 2022, care citează Institutul Național de Statistică), însemnând că o căsnicie din 3,5 ajunge să eșueze, în medie, înainte de a noua aniversare, e de înțeles interesul profesioniștilor dreptului de a propune răspunsuri în fața noilor realități, îndeosebi în chestiunea delicată a stabilirii domiciliului minorului după separarea părinților. Dinamica relațiilor părinte-copil după ruptura cuplului se impune a fi analizată mai ales în contextul apariției unei noi instituții de drept, denumită „locuința alternantă”, „domiciliu alternativ” sau „locuința alternativă”, care presupune ca, după separarea părinților, copilul să locuiască în mod alternativ la fiecare dintre aceștia, la diferite intervale: de o săptămână, două sau chiar o lună.


Acest fapt implică o serie de întrebări - mai mult sau mai puțin retorice, cum ar fi:

1. În contextul locuinței alternante, copilul mai are o „locuință de familie” sau „propria locuință”, în sensul articolelor 92 și 321 din Codul civil?

2. Distribuirea egalitară a locuinței copilului între părinți este în măsură să aducă liniște sufletească unui minor deja bulversat, conștient sau nu, de divorțul părinților săi?

3. Poate un judecător să creeze sau să perpetueze, prin hotărârea pe care o pronunță, o instituție nouă, ce nu se fundamentează pe nicio normă în vigoare și care contravine, flagrant, literei și spiritului legii?

În cele ce urmează voi propune o serie de răspunsuri, raportându-mă la normele de drept aplicabile, fără a avea, însă, pretenția de a fi epuizat tema.

 

1. LITERA LEGII


Principiul de bază avut în vedere de legiuitor, atunci când a stabilit instituția domiciliului minorului după divorțul părinților, este acela al interesului superior al copilului, potrivit art. 263 alin. (1) Cod civil („Orice măsură privitoare la copil, indiferent de autorul ei, trebuie să fie luată cu respectarea interesului superior al copilului”), dând limpede de înțeles că, numindu-l „superior”, subordonează acestuia orice alt interes legitim sau nu, egocentric sau nu, al părinților sau doar al unuia singur. Prin urmare, atunci când instanța stabilește domiciliul copilului, legiuitorul (re)folosește, nu întâmplător, dar cu formulele consacrate de art. 496 și 497 Cod civil „locuința copilului” (din singularul substantivului „locuință” decurgând caracterul de unicitate al acesteia), „părintele cu care locuiește în mod statornic” (recunoscând echilibrul psiho-emoțional al copilului dat de o grijă parentală constantă). Se admite, astfel, o realitate psiho-emoțională general valabilă, de neignorat, ce definește relațiile între foștii soți, pe de o parte, și pe cele între părinți și copiii lor, pe de alta, respectiv faptul că, în ciuda disensiunilor dintre adulți privind găzduirea minorului, copilul nu este un bun fungibil, de împărțit, matematic, la doi, după bunul plac ori disponibilitatea sufletească, de timp și bani a părinților.

Rațiunea pentru care legiuitorul folosește - în întreg cuprinsul articolelor 400, 496, 497 din Codul civil, întărite de art. 17, 18, 21 ale Legii 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului - doar singularul substantivului feminin „locuința”, devine limpede, o dată în plus, prin asociere repetată, exact în același context, a adverbului de mod „statornic” și a locuțiunii adverbiale „în mod obișnuit”, că doar crearea unui cadru familial unic - caracterizat de elemente de recognoscibilitate, previzibilitate, perpetualitate, tipice rutinei vieții - poate conferi copilului stabilitatea necesară dezvoltării sale, sub toate aspectele ei fundamentale.

Acesta, iar nu altul, este motivul pentru care, în cuprinsul art. 400, alin. 1 (acesta fiind doar unul din multitudinea de exemple, cuprinse în Codul civil și Legea 272/2004,), se dispune stabilirea domiciliului minorului „la părintele cu care locuiește în mod statornic, admițând toate beneficiile ce decurg de aici pentru copil: organizare, disciplină, eficiență, predictibilitate, productivitate și, nu în ultimul rând, echilibru emoțional.

Caracterul unic și stabil (nu fluid, nu alternant!) al domiciliului legal al minorului, ce rezultă din simpla analiză gramaticala a textului de lege, e definitiv determinat în cuprinsul art. 496, Cod civil, denumit cât se poate de clar, „locuința copilului”, iar nu „locuințele copilului”. Domiciliul acestuia este, deci, locul (iar nu „locurile”) unde „copilul minor locuiește”, fie cu ambii părinți, fie doar la unul dintre ei, cu acordul părinților ori din dispoziția instanței, fie la o terță persoană (numai în anumite condiții limitativ prevăzute de lege). Motivul apare iar și iar formulat, cu obstinație, de către legiuitorul însuși, aproape la fiecare articol și fiecare paragraf al său, din Codul civil și Legea 272/2004, și el vizează, mereu, interesul superior al minorului, formulat pentru diverse situații ce pot interveni după divorțul ori separarea părinților. Iată, de exemplu, situația art. 400 Cod civil, care repetă, aproape obsesiv, principiul interesului superior al copilului: „în lipsa înţelegerii dintre părinţi sau dacă aceasta este contrară interesului superior al copilului, instanţa de tutelă stabileşte, odată cu pronunţarea divorţului, locuinţa copilului minor la părintele cu care locuieşte în mod statornic.” (alin. 1); „Dacă până la divorţ copilul a locuit cu ambii părinţi, instanţa îi stabileşte locuinţa la unul dintre ei, ţinând seama de interesul său superior.” (alin. 2); „În mod excepţional, şi numai dacă este în interesul superior al copilului, instanţa poate stabili locuinţa acestuia la bunici sau la alte rude ori persoane, cu consimţământul acestora, ori la o instituţie de ocrotire” (alin. 3).

Prin urmare, locuința unică a minorului este singura opțiune pe care o are în vedere legiuitorul, fie că ne aflăm în situația „lipsei înțelegerii între părinți”, fie în situația în care domiciliul copilului până la data divorțului s-a aflat la „ambii părinți”, fie chiar într-o situație „excepțională” (potrivit cu alin. 1, 2, 3 ale art. 400 Cod civil).

Stabilirea domiciliului minorului doar la unul dintre părinți nu echivalează cu o despărțire definitivă față de celălalt părinte, după cum au sunat, deseori, alarma(n)te, anumite interpretări în favoarea stabilirii locuinței alternante, formulate de unii reprezentanți legali/ convenționali, în diverse spețe pe tema stabilirii domiciliului minorului. Articolele 401 și 402 alin. 5 Cod civil, prevăd că întreținerea relațiilor apropiate între copil și părintele său, este un drept al amândurora, chiar dacă nu mai locuiesc împreună. „Părintele la care copilul nu locuieşte în mod statornic are dreptul de a avea legături personale cu minorul, la locuinţa acestuia”, stipulează art. 496 alin. (5) Cod civil. Corelativ, „părintele la care copilul locuieşte are obligaţia de a sprijini menţinerea relaţiilor personale ale copilului cu celălalt părinte”, impune art.18 alin. 3 din Legea 272/2004.

În plus, art. 17, 18 și 20(1) din Legea 272/2004 elaborează în mod detaliat condițiile exercitării relațiilor personale ale copilului cu părintele cu care acesta nu locuiește și instituie, de asemenea, dreptul copilului de a-și cunoaște rudele şi de a întreţine relaţii personale cu acestea, precum şi cu alte persoane alături de care copilul s-a bucurat de viaţa de familie.

Cimentând importanța perpetuării unor relații firești ale copilului cu părintele alături de care nu mai conviețuiește, legiuitorul nu exclude, totuși, posibilitatea ca ele să fie sau să se dovedească, în timp, toxice, nocive bunei dezvoltări a minorului, motiv pentru care nu conferă dreptului părintelui nerezident un caracter absolut, limitându-l la cazurile în care se dovedește că acesta chiar nu se opune sau că, într-adevăr, „este în interesul superior al copilului”. Se observă, așadar, că drepturile tuturor părților implicate în rezolvarea chestiunii atât de delicate a determinării domiciliului minorului, după separarea sau divorțul foștilor parteneri, se subscriu acestui interes imperativ, aflat în topul ierarhiei valorilor apărate legal, în materie de dreptul familiei, care stă la baza stabilirii domiciliului minorului. Într-o strânsă dependență de această instituție, se află alte instituții de drept care derivă din unicitatea locuinței minorului: cuantumul pensiei alimentare datorate copilului, reglementat de art. 529 alin. (2) Cod civil (în sarcina cui va fi impusă plata pensiei de întreținere în cazul locuinței egalitare?), drepturile părintelui separat de copil, ce pot fi modificate în funcție de împrejurări, potrivit art. 403 Cod civil (cum se aplică aceste dispoziții în cazul domiciliului alternant, atâta timp cât părintele separat de copil este părintele cu care copilul nu locuiește în mod obișnuit?), locuința familiei care, în acord cu art. 321 alin (1) Cod civil, este locuința comună a soților sau, în lipsă, locuința soțului la care se află copiii (care este locuința familiei în cazul locuinței egalitare?)

Domiciliul este un atribut de identificare a persoanei fizice, care, evident, nu poate avea decât un singur domiciliu, chiar dacă deține mai multe locuințe, conform art. 86 Cod civil. În materia dreptului familiei, domiciliul copilului este și acesta unic, în virtutea art. 92 alin. (2) Cod civil: „Domiciliul minorului care nu a dobândit capacitate deplină de exerciţiu în condiţiile prevăzute de lege este la părinţii săi sau la acela dintre părinţi la care el locuieşte în mod statornic. Dacă s-ar admite delimitarea domiciliului copilului de locuința/locuințele sale, care ar mai fi rațiunea pentru care legiuitorul a impus ca și condiție de atribuire a domiciliului minorului caracterul statornic al locuinței? Este evident că, dacă s-ar admite noțiunea de „locuințe ale copilului”, ar rămâne inaplicabile dispozițiile art. 92 alin. (2), teza finală.

 

2. SPIRITUL LEGII


Reglementarea, sub expresie juridică, a relațiilor umane, se face după o prealabilă studiere și înțelegere a mecanismelor de funcționare a comportamentale umane, ce trebuie încurajate sau, dimpotrivă, oprite, de dragul sănătății sociale. Media tuturor acestor tendințe stă la baza reglementărilor legale, cunoscută, în teoria generală a dreptului, drept „spiritul legii”. Putem deduce în ce spirit sau, colocvial spus, în ce scop s-a reglementat o anumită instituție de drept, atunci când coroborăm dispozițiile legale privind același aspect al vieții sociale. În cazul de față, instituția locuinței minorului, stabilită după separarea părinților, este confirmată și întărită de dispozițiile speciale ale Legii nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului, printr-o instituție separată, dar pe deplin complementară, ce se bucură de toate prerogativele unei norme de drept, inclusiv aceea de a fi obligatorie. Prin urmare, atunci când legiuitorul a înțeles importanța stabilirii unui domiciliu unic și permanent pentru minor, protejându-l legal, a avut în vedere nu numai necesitățile locative, ci și pe cele psiho-emoționale ale acestuia, prevăzând, în cazul neînțelegerilor între părinți cu privire la modalitățile de exercitare a dreptului de a avea legături personale cu minorul, ca instanța să configureze „un program în funcție de vârsta copilului, de nevoile de îngrijire și educare ale acestuia, de intensitatea legăturii afective dintre copil și părintele la care NU locuiește, de comportamentul acestuia din urmă, precum și de alte aspecte relevante în fiecare caz în parte”. Dacă locuința unică a minorului nu ar fi fost impusă, prin toate argumentele detaliate mai sus, în acord cu interesul superior al copilului, iar părinții ar fi putut să obțină prin hotărâre judecătorească așa-numita „locuință alternativă” (în realitate, două provizorii, în continuă și derutantă schimbare...), s-ar fi dovedit complet inutilă nevoia reglementării celei de-a doua instituții, cea a relațiilor personale, care ar fi fost, practic, absorbită în conținutul celei dintâi. Găzduirea egalitară nu este și nu a fost niciodată, în viziunea legiuitorului, o opțiune acceptabilă legal și, cu atât mai puțin, una lăsată la latitudinea părinților, care nu își pot substitui, pe scara priorităților, propriile dorințe (ce țin de confort, disponibilitate financiară sau altele asemenea) interesului superior al copilului. Așa se face că, în cuprinsul art. 18 și 21(1), din Legea 272/2004, regăsim detaliate atât condițiile în care părintele nerezident poate întreține relații cu minorul, cât și toate formulele terminologice consacrate ale instituției locuinței unice a minorului, prevăzute și de către Codul civil: „părintele (...) la care copilul nu locuiește în mod obișnuit”, „persoana la care locuiește copilul”, „părintele la care copilul locuiește”, „părintele la care copilul nu locuiește în mod statornic”, „vizite efectuate la domiciliul copilului, de către părintele care nu locuiește cu acesta”, „înapoierea copilului de către părintele care nu locuiește cu acesta”, „finalul găzduirii la domiciliul părintelui care nu locuiește cu acesta” și tot așa.

Toată această abundentă repetiție locuțională, menită să nu lase niciun dubiu de interpretare asupra textului de lege, vine din dorința de a preîntâmpina situații nedorite, capcane relaționale în care ar putea cădea minorul aflat, prea adesea, la cheremul capriciilor părintești. Situațiile din practică confirmă faptul că locuința egalitară îl expune pe minor, în mod brutal, stărilor conflictuale dintre părinții săi. Copilul este transformat într-o armă de către ambele tabere beligerante, angrenate într-un război absurd între adulții gata să sacrifice stabilitatea emoțională a minorului pentru satisfacerea propriilor interese. Minorul devine un involuntar mesager al declarațiilor de război între părți ori, mai grav, maturizat înainte de vreme, un veșnic arbitru între mama și tatăl său. Va ajunge să se simtă copleșit de tensiunile eterne ale adulților, deprinzând, prea adesea și prea devreme, arta disimulării, prin jocurile de rol pe care se vede silit să le interpreteze, câte unul pentru fiecare părinte în parte, doar „ca să fie pace”. Apariția unui partener nou în viața unuia sau ambilor părinți îi complică și mai mult poziția, făcându-l martorul reproșurilor pe care și le aruncă foștii parteneri, de acum, și prin ricoșeu. Sentimentele de vinovăție ale adulților pentru vorbele, gesturile sau faptele comise în lupta pentru hegemonie parentală sunt „șterse”, apoi, prin cumpărarea indulgenței și tăcerii minorului, cu bani, cadouri sau alte recompense, o formă de mituire cu atât mai odioasă, cu cât mai inocentă este victima. Suplimentar, i se mai cere să se adapteze la două medii sociale total diferite, cu reguli diferite, cu rutine proprii, cu alte anturaje, cu un nou traseu de la și până la școală, și să accepte, ca pe un fapt banal și de necontestat, disconfortul mutării veșnice, dintr-o locuință în alta. Chiar și atunci când nu există tensiuni între părinți, iar copilul beneficiază în primă fază, liniștit de locuința egalitară, se ajunge, inevitabil, la reproșuri, legate de contribuții financiare disproporționate, de relațiile personale cu noii parteneri ale foștilor soți sau chiar de preferința, sincer exprimată, a minorului pentru unul dintre părinții săi.

Toate aceste situații distructive pentru liniștea sufletească a minorului - eternul martor neputincios al luptelor celor presupuși a fi maturi - îi afectează, firește, dezvoltarea psihologică și fizică, randamentul școlar și bucuria vieții, motiv pentru care legiuitorul s-a asigurat că ele vor fi evitate prin instituirea locuinței unice, singura în măsură să îi garanteze pe deplin interesele.


3. DURA LEX, SED LEX


După cum dovedește, prea adesea, în practica judiciară, motivul real al invocării în instanță a Fetei Morgana, numite și „locuința alternantă”, este, în majoritatea covârșitoare a cazurilor, „binele” copilului, necesitatea implicării egalitare a părinților în creșterea și educarea sa.

Adepții acestei instituții au în vedere, de regulă, considerațiile total subiective asupra locuinței partajabile, dar mai ales o falsă urgență de a „implementa” instituția în discuție, ca fiind legitimată de recomandările Uniunii Europene și de practica judiciară de drept internațional.

S-au invocat, prin urmare, nu o dată, în cererile justițiabililor, dar și în textele hotărârilor pronunțate, „Principiile Dreptului European cu privire la Autoritatea Părintească”, adoptate la 27 martie 2007 de către Comisia Europeană privind Legislația Familiei, potrivit cărora „copilul poate locui în mod alternativ cu titularii autorității părintești, fie ca urmare a unui acord aprobat de autoritatea competentă, fie a unei decizii luate de aceasta din urmă” (Principiul 3:20, alin. 2).

În același timp, s-a omis cu desăvârșire faptul ușor verificabil că această comisie este o organizație privată, fără atribuții de legiferare, al cărei scop declarat este de a analiza și compara diverse sisteme europene de dreptul familiei, oferind (fără a i se solicita) considerații, îndrumări și chiar recomandări de uniformizare legislativă în domeniul dreptului familiei, aplicabil în spațiul comunitar. Bucurându-se de o denumire extrem de pompoasă, Comisia Europeană privind Legislația Familiei lucrează cu experți desemnați (de către cine?), nu aleși (ca să poată să își revendice autoritatea, în baza principiului reprezentativității, într-un eventual context legal).

Prin urmare, îndrumările și recomandările acestei grupări particulare, non-publice, auto-intitulate derutant „Comisia Europeană privind Legislația Familiei”, nu pot fi considerate ca un temei legal pentru stabilirea locuinței alternante, ci poate avea, cel mult, valoarea unei simple opinii doctrinare, în contradicție cu legislația din România.

Un alt temei invocat în dosarele privind domiciliul alternant este Rezoluția 2079/2015 a Consiliului Europei privind egalitatea si responsabilitatea comună părintească, potrivit căreia, atunci când se face referire la rolul taților nerezidenți, se prevăd următoarele recomandări: „Adunarea Parlamentară solicită statelor membre ale Consiliului Uniunii Europene: (...) Să-și introducă în legislație principiul de reședință alternantă, în urma separării, limitând orice excepții la cauzele care implică abuzul sau neglijarea copilului ori violența domestică, iar volumul de timp pe care copilul îl petrece cu fiecare părinte să fie ajustat în funcție de nevoile și interesele copiilor“.

Spre deosebire de cazul Comisiei Europene privind Legislația Familiei, de data aceasta suntem, într-adevăr, în fața unui for legislativ internațional, abilitat să adopte norme obligatorii pentru întreaga comunitate europeană, însă dispozițiile citate au, după cum se poate vedea, doar valoarea unei recomandări: aceea de a introduce în legislația națională instituția reședinței alternante. Prin urmare, rezoluția fiind de drept incapabilă să abroge norme de drept intern, față de care s-ar putea afla în conflict, nu are efecte directe în dreptul intern, iar statele membre nu sunt obligate să i se conformeze, rămânând la latitudinea lor să o adopte sau nu, imediat sau la o dată ulterioară (ba chiar niciodată, în virtutea tuturor argumentelor enunțate anterior legate de interesul superior al copilului). În plus, chiar dacă s-ar considera - prin absurd - că Rezoluția 2079/2015 a Adunării Parlamentare a Consiliului Europei ar avea aplicabilitate directă în dreptul intern, trebuie remarcat că ea nu prevede prin niciun cuvânt o distribuție egalitară a locuinței copilului între cei doi părinți, căci, în accepțiunea proprie a art. 5.5, din cuprinsul ei, „locuința alternantă” nu presupune altceva decât că „volumul de timp, pe care copilul îl petrece cu fiecare părinte, să fie ajustat, în funcție de nevoile și interesele copiilor”. Cu alte cuvinte, prin implementarea ei, ar triumfa, din nou, „interesul superior al copilului” (așa cum a fost definit în legislația națională de art. 263, alin. 1, Cod Civil, coroborat cu articolele 400, 496, 497, Cod civil, întărite de art. 17, 18, 21 ale Legii 272/2004), dezvăluindu-i, fără menajamente, caracterul redundant, deci absolut inutil.

Cu toate acestea, se invocă tot mai des că acest aranjament este posibil din punct de vedere legal, mai ales când părinții sunt de acord de dragul „echilibrului” emoțional al copilului, care devine brusc un bun partajabil în cote egale din rațiuni de maximă corectitudine și prea multă dragoste (?!), că instabilitatea locativă este rezonabilă și conferă „stabilitate”, iar, mai presus de toate, că jurisprudența nu derivă din aplicarea riguroasă a legii, ci din metamorfoza participanților în legiuitori, capabili să creeze instituții noi care să concureze, de la egal la egal, cu puterea legislativă.

Ca o concluzie, în virtutea tuturor considerentelor prezentate mai sus, pe plan național, efecte poate produce doar legea internă, unde nu se poate institui conceptul de „locuință/domiciliu alternant”, adică „două locuințe ale copilului”, întrucât s-ar modifica însăși instituția locuinței minorului, pe care legiuitorul român a definit-o clar ca fiind unică și statornică, fără să prevadă posibilitatea instanței sau notarului public de a o reconfigura.

Comentarii

Adauga comentariu

:D :lol: :-) ;-) 8) :-| :-* :oops: :sad: :cry: :o :-? :-x :eek: :zzz :P :roll: :sigh:

DISCLAIMER

Atentie! Postati pe propria raspundere!
Inainte de a posta, cititi aici regulamentul: Termeni legali si Conditii

EDITORIAL

Vorbe de fumoar

Vorbe de fumoar – 22.05.2024 – Belea pe capul lui Florenta

+ DETALII

FACEBOOK

Utlimele comentarii
Cele mai citite
LUMEA JUSTITIEI
Arhiva